对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚

行为的社会危害性，是犯罪的本质特征。犯罪未遂与预备、中止相比，其社会危害性的程度都要大，而与犯罪既遂相比，则要小。未遂与预备、中止、既遂之间，只有危害程度的差异，而没有实质的区别。因而，本条第2款对未遂犯的刑事责任作了明确规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”
本法本条第2款的规定，实际上采用的是得减主义，这是我国刑法对犯罪未遂的一般处罚原则。
对犯罪未遂适用处罚时，应当注意以下两个问题：
第一，在定罪上，一方面，未遂犯要与被比照的既遂犯一样，按犯罪行为所触犯的本法分则条款来确定罪名。比如，抢劫未遂的仍应定为抢劫罪，而不应定为抢劫未遂罪；另一方面，确定罪名又要反映未遂在故意犯罪过程中所呈现的状态，一般可用括号表述，如“抢劫罪（未遂）”。
第二，在量刑上应当掌握：
1．未遂犯的处罚应相对重于预备犯、中止犯，而轻于既遂犯
犯罪未遂虽然没有完成犯罪，但由于其客观上已着手实行犯罪，主观上又未放弃犯罪意图，因此，从法律上讲，对未遂犯不能免除处罚。但是，未遂犯如果符合本法第37条规定，属于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，或者有其他法定免除处罚的条件的，也可以免除处罚。
2．根据本条第2款规定，对未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
但是，根据案件的具体情况，有的也可以不从轻或者不减轻处罚。
第一，对于可以比照既遂犯从轻、减轻处罚的，在具体量刑时，主要考虑以下几个因素：(1）未遂行为距离犯罪既遂的远近程度。一般说，距离犯罪既遂远的，从轻或者减轻的幅度要大；而距离犯罪既遂近的，从轻或者减轻的幅度要小。(2)未遂行为的不同类型。一般说，实行终了的未遂，其社会危害性相对要大于未实行终了的未遂；能犯未遂相对要重于不能犯未遂。如果在其他条件相同的情况下，后者从轻、减轻的幅度要大些。(3）实际的危害后果。没有实际损害的与有实际损害的，损害较轻的与损害较重的，其从轻、减轻的幅度也应有差别。
第二，对于具有下列情形的未遂犯，也可以不从轻或者不减轻处罚：(1)累犯；(2）惯犯；(3)犯罪情节特别恶劣，手段特别残酷，民愤很大的；(4)危害后果严重的（如造成被害人自杀或者精神受到严重摧残）;(5）特别严重地危害国家利益的（如劫机、劫船案件）。
3．在罪责相同的前提下，必须比照既遂犯适用同一量刑幅度
例如，强奸罪，根据本法第236条的规定，如果被告人犯罪情节一般，依法应按第1款的规定判处三年以上十年以下有期徒刑；那么，具有同样情节的强奸未遂犯，也应按这一量刑幅度去从轻、减轻，而不能按第3款规定的判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚去从轻、减轻。